Santiago, 7 de febrero de 2024.
Con fecha 1 de febrero, la Dirección del Trabajo emitió dos dictámenes referentes a la Ley 21.561 que modifica el Código del Trabajo (CT) con el objeto de reducir la jornada ordinaria de trabajo, estos son los N°81/02 y N°82/03. A continuación, revisaremos el contenido de ambos y sus implicancias para la aplicación de la nueva normativa.
- Vigencia:
En primer lugar, tenemos que la Ley contempla una vigencia diferida de su contenido distinguiendo en la fecha de aplicación según la materia modificada.
Lo referente a la disminución de la jornada ordinaria de trabajo que se aplica de forma progresiva según el cuadro siguiente y sobre las demás materias tratadas como es el inciso 2do del Art. 22 del CT, compensación de horas extras con días adicionales de feriado, registro de asistencia por medios electrónicos, duración jornada parcial, bandas de horas para trabajadores cuidadores de niños menores de 12 años, entre otras que aplican desde el 26 de abril de 2024.
Reducción de jornada:
| Jornada ordinaria semanal | Aplica desde |
| 44 | 26.04.2024 |
| 42 | 26.04.2026 |
| 40 | 26.04.2028 |
Por otro lado, las materias sobre jornada 4×3, Sistemas excepcionales de distribución de jornada y Descansos sobre un promedio de 42 horas semanales, Jornada de trabajo y descansos de los trabajadores y trabajadoras que se desempeñan como parte de la tripulación a bordo de ferrocarriles, entre otras similares aplicarán a partir del 26 de abril de 2028.
No obstante lo anterior, no existe impedimento legal para que las partes suscriban acuerdos sobre las materias de la Ley con anterioridad a su entrada en vigencia. En el caso de la jornada 4×3 se podrá pactar con anterioridad a su entrada en vigencia (26.4.2028) siempre que en la empresa ya exista una reducción de la jornada máxima a 40 horas o inferior con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
- Titularidad Sindical:
La Ley hace recaer en las organizaciones sindicales la prerrogativa de celebrar con el empleador, únicamente respecto de sus afiliados, los pactos que inciden en la reducción de la jornada laboral, así como manifestar previamente su acuerdo para tal efecto. La DT ha interpretado que para llegar a estos acuerdos es necesario que se analice en Asamblea de socios citada al efecto o mediante el mecanismo que establezcan los estatutos de la organización. De esta manera la participación del sindicato es obligatoria en los siguientes casos:
- Adecuación de la jornada al nuevo máximo legal.
- Distribución de jornada en base a promedios en ciclos semanales: Se requiere el acuerdo del sindicato para aplicarla respecto de sus socios.
- En caso de promedios semanales, subir el máximo semanal a 52 horas.
La DT interpreta en su dictamen que para llegar a estos acuerdos es necesario que se analice en Asamblea de socios citada al efecto o mediante el mecanismo que establezcan los estatutos de la organización, con esto debemos suponer que será necesaria un acta de asamblea que de cuenta de la aprobación o rechazo del acuerdo respectivo para acreditar la existencia de dicha asamblea resolutiva. Lo referente al máximo de 52 horas debe ser acordado en Negociación Colectiva o mediante pacto directo entre empleador y el sindicato.
- Reducción de la jornada:
En cuanto a la forma de aplicación de la reducción de la jornada tenemos que la ley indica que debe realizarse de mutuo acuerdo entre las partes (si el trabajador no está sindicalizado) o a través de las organizaciones sindicales en representación de sus socios, en caso de no existir acuerdo, el empleador debe reducir la jornada de manera proporcional en cada día. Un ejemplo de esto es el caso de un trabajador que cuya jornada es de lunes a viernes de 9 horas diarias y se aplica la reducción a 44 horas semanales, sin existir acuerdo. En este caso la reducción consistirá en disminuir en 12 minutos la jornada diaria teniendo que prestar servicios durante 8 horas y 48 minutos cada día de manera de cumplir un total de 44 horas semanales.
Descanso de colación: La ley establece que en aquellos casos en que el tiempo de colación sea considerado como parte de la jornada, el empleador y trabajador deben acordar como aplicar la reducción de jornada, además se señala que si el acuerdo sobre la consideración de la colación como parte de la jornada consta en un instrumento colectivo, respecto de dicha cláusula no aplicarán las normas sobre ultraactividad ni piso de la negociación, muriendo así dichas cláusulas en desmedro de los trabajadores.
- Aplicación promedios semanales:
Teniendo en cuenta la reducción gradual de la jornada, los promedios semanales no podrán superar 44 (1er año), 42 (3er año) o 40 (5to año) horas semanales respectivamente. La jornada semanal podrá superar el límite legal en un máximo de 2 semanas seguidas dentro del mismo ciclo, no pudiendo exceder las 45 horas semanales. Para esto las partes deben fijar un calendario con las horas de trabajo diarias y semanales.
Se podrán acordar distintas alternativas de distribución de jornada en un ciclo debiendo el empleador comunicar al trabajador la alternativa que aplicará en el ciclo siguiente con al menos una semana de anticipación al inicio de la misma.
Si el trabajador está afiliado a un sindicato, se requerirá, además, el acuerdo previo de dicha organización.
Excepcionalmente la jornada ordinaria y extraordinaria podrán sumar un máximo de 52 horas (con un máximo de 2 horas extras diarias) semanales, siempre que exista un acuerdo con el sindicato en un contrato colectivo o pacto directo entre empleador y sindicato solo respecto de sus afiliados.
- Compensación de horas extraordinarias:
Las partes podrán pactar de forma expresa que las horas extraordinarias se compensen con días adicionales de vacaciones con un máximo de 5 días al año, sino existe pacto escrito se mantendrá la norma general del pago de horas extraordinarias. Los días adicionales deben ser utilizados dentro de los 6 meses siguientes al ciclo semanal en que tuvieron origen. Para esto el trabajador deberá dar aviso al empleador con 48 horas de anticipación, no se requiere el acuerdo del empleador.
Si no se usan los días en este plazo, el empleador deberá pagarlos de acuerdo a las reglas generales, es decir, con el recargo del 50% sobre el valor hora del trabajador.
Para calcular la compensación de horas extras por días de vacaciones se debe considerar que 1 hora extra es equivalente a 1,5 horas de vacaciones.
- Conciliación vida familiar y laboral:
La nueva Ley permite a las y los trabajadores que tengan bajo su cuidado un menor de 12 años, adelantar o retrasar el ingreso y salida de su trabajo en un máximo de 2 horas diarias. Esto significa que si un trabajador opta por retrasar su ingreso en una hora, deberá retirarse de su trabajo una hora más tarde de lo habitual. Si ambos padres trabajan, el padre o la madre podrán ejercer este derecho a elección de la madre.
Para ejercer este derecho los trabajadores deben entregar al empleador el certificado de nacimiento o la sentencia judicial que le otorgue el cuidado personal del niño o niña. Los empleadores no podrán negarse salvo en los siguientes casos:
- Cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o retrasar el inicio de la jornada.
- Cuando por la naturaleza de los servicios no sea posible otorgar el beneficio, por ejemplo que se trate de funciones o labores de atención de público; cuando las labores desarrolladas por el dependiente sean necesarias para la prestación de los servicios de otros trabajadores o se refieran a la atención de servicios de urgencia, trabajo por turnos, guardias, o similares, en tanto requieran que el trabajador efectivamente se encuentre en su puesto a la hora específica señalada en el contrato individual o en el reglamento interno de la compañía.
Si no existe acuerdo respecto de la posibilidad de ejercer este derecho, tanto trabajador como empleador podrán recurrir a la Inspección del Trabajo para que determine si efectivamente el trabajador se encuentra en alguna de las excepciones señaladas.
- Jornada parcial:
La Ley establece que la jornada parcial será aquella no superior a 30 horas, cambiando el concepto de dos tercios de la jornada completa existente hasta hoy. Con esto se fija el concepto de trabajador de tiempo parcial que en el pasado fue establecido por la Corte Suprema debido a las diferentes interpretaciones existentes.
- Sistemas de control de asistencia:
En este punto existen múltiples modificaciones relevantes, en primer lugar, se establece que cada empleador debe tener UN solo sistema de registro y control de asistencia, no pudiendo combinar más de uno (por ejemplo, no puede tener libro y reloj control funcionando al mismo tiempo). Otro punto importante es que se reconoce la existencia de los sistemas de registro y control de asistencia electrónicos, que deben ser aprobados por la DT. También será la DT la facultada para establecer y regular las condiciones y requisitos que deberán cumplir los sistemas de registro y asistencia electrónicos, sino que, además, se encontrará facultada para determinar, a petición de parte, si una determinada plataforma se ajusta o no a las condiciones técnicas vigentes.
- Trabajadores sin limitación de jornada (Art.22 inciso 2do CT):
La nueva normativa viene a reducir las causales que permiten excluir de la limitación de jornada a los trabajadores, quienes además no podrán tener un sistema de control horario por parte de su empleador. Así se limita a dos causales de exclusión de limitación de jornada:
- Trabajadores que usualmente desempeñan cargos de confianza o alta responsabilidad y que, por lo mismo, normalmente representan al empleador (Ej: gerentes, administradores y apoderados con facultades de administración)
- Trabajadores que presten servicios personales sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas.
Este cambio representa un avance ya que se eliminaron causales como trabajadores que prestaban servicios fuera de la empresa ya que esto incluía automáticamente a todos los teletrabajadores que aumentaron enormemente durante y post pandemia. Sin embargo al mantenerse la causal de trabajadores que presten servicios sin supervisión superior inmediata deja abierta la puerta al abuso de la norma, esperamos que la DT cumpla de buena manera su labor fiscalizadora y limite esta mala práctica.
Además, se establece que, en caso de conflicto sobre la calificación de un cargo o trabajador en una empresa, se podrá recurrir a la Inspección del Trabajo para que determine si aplica o no la exclusión de limitación de la jornada. Lo resuelto por el Inspector del Trabajo podrá ser reclamado ante el juez laboral dentro de quinto día, y el tribunal resolverá en única instancia, sin forma de juicio, y oyendo a las partes.
- Incorporación automática de modificaciones legales:
La propia Ley establece que los cambios en ella contenidos se entenderán incorporados automáticamente sin necesidad de modificación a los contratos individuales, colectivos y reglamentos internos vigentes, es relación a la rebaja de la jornada y no respecto de su distribución la cual debe ser pactada.
Conclusiones
La nueva Ley en comento representa un avance en reducir la jornada, pero se cometió un grave error al permitir promedios semanales ya que esto generará que muchos empleadores aprovechen para tener trabajadores durante más de 40 horas semanales en periodos de alta demanda y menos en periodos de baja, eliminando así la necesidad de horas extraordinarias. Sin embargo, no se consideró el efecto que tendrá la reducción de jornada que inevitablemente provocará el despido de trabajadores full time para reemplazarlos por trabajadores de 30 horas y menos, por un simple cálculo matemáticos ya que serán más baratos para las empresas que siempre ven su rentabilidad por sobre el bienestar de sus trabajadores. Además, creemos que es positivo el rol que se dio a las organizaciones sindicales, pero en Chile hay una muy baja tasa de sindicalización y, luego, debemos analizar de los sindicatos existentes cuántos tendrán la capacidad de negociar de forma equilibrada con el empleador los pactos que versarán sobre la jornada de sus afiliados, vemos con preocupación este tema ya que se prestará para abusos en empresas con sindicatos débiles o derechamente pro-empresa.
Asimismo, esperamos que la Dirección del Trabajo tenga la capacidad para abarcar un gran número de fiscalizaciones que serán requeridas sobre las adecuaciones que la ley obliga como es el inciso segundo del art 22 del CT, que en muchas de las empresas de nuestro país es mal utilizado.
CETRA-LEGAL