Por Carlos Gajardo, Abogado, ex fiscal y Christian Viera, profesor de derecho Constitucional de la Universidad de Valparaíso.
De un tiempo a esta parte, decenas de recursos de protección se han interpuesto por afiliados en contra de diferentes AFP con la finalidad de obtener la restitución de los fondos administrados por esas empresas. La Corte de Apelaciones de Antofagasta, primero, y Punta Arenas, después, le han dado plausibilidad a esos recursos y han presentado requerimientos al Tribunal Constitucional (TC) para revisar la constitucionalidad de algunas normas del DL 3500 que establece el sistema de pensiones, especialmente los artículos 23, 34 y 51. En síntesis, los requerimientos intentan obtener un pronunciamiento del TC en orden a determinar si las disposiciones legales del referido decreto ley afectan el ejercicio de algunos derechos fundamentales del artículo 19 de la Constitución, a saber, el derecho de propiedad (N° 24) y el derecho a la seguridad social (N° 18).
La pregunta que subyace en estos recursos es si son los recursos contenidos en las cuentas individuales propiedad del cotizante, y si lo fueran, si se les aplican los atributos del dominio, a saber, usar, gozar y disponer de aquellos. Eso es lo que el discurso oficial de las AFP ha repetido hace años para convencer de las bondades de un sistema de capitalización individual en que los trabajadores son los dueños de sus ahorros.
Conviene recordar que, en el año 2001, el actual ministro del Interior, entonces senador, Andrés Chadwick junto a un grupo de senadores presentó un requerimiento ante el TC que señalaba “los fondos previsionales en el nuevo sistema establecido en el DL 3500 son propiedad del afiliado y no del Estado ni de la Administradora de Fondos de Pensiones. Recordar esto es fundamental, pues la esencial del nuevo sistema se basa en la capitalización individual” (rol 334-2001). El mismo TC (rol 3058) a propósito de las cotizaciones ha dicho que “se está en presencia de dineros pertenecientes o de propiedad del trabajador, tutelados por el art. 19 N° 24”.
Si los ahorros son de la persona y se encuentran protegidos por el derecho de propiedad, es evidente entonces que las facultades de usar, gozar y disponer corresponden al titular de la cuenta individual, no pudiendo la AFP negarse a la restitución de los dineros, al menos cuando existiere una causa justificada para ello. El argumento lógicamente es impecable, porque la propiedad puede ser limitada, pero no es posible eliminar todos y cada uno de los atributos de ese dominio y a la vez insistir en que se tienen propiedad sobre ese bien. El problema sin embargo es más complejo.
En todos los países existen regímenes de seguridad social, es decir, mecanismos sociales y jurídicos que se crean para enfrentar las contingencias y riesgos sociales que trae aparejado el envejecimiento, lo que no es un incierto sino una certeza. La médula de la seguridad social es que esos riesgos o contingencias son asumidas por todos y no solamente por la persona individual. En Chile, esa provisión común solo tiene existencia a través del llamado pilar solidario, que sólo existe para la pensión básica, pero no por aportes de la AFP, sino con cargo a fondos generales de la Nación. No hay solidaridad y ni siquiera existe un régimen mixto de contribuciones entre cotizantes y Estado.
La señora María Angélica, profesora de Antofagasta, señala en su recurso de protección que cotizó el año 1987 y luego de manera interrumpida desde el año 1989 al 2017. Vientisiete años de cotizaciones para terminar percibiendo una pensión de $ 185.000, monto que empalidece al lado de su último sueldo que alcanzó $1.200.000. Con esos ingresos no alcanza siquiera a cubrir el dividendo de la casa en que vive y solicita la restitución de sus dineros para pagar la deuda y, así, al menos tener un bien propio y evitar una posible pérdida del bien raíz por la deuda hipotecaria. Como ella, miles de trabajadores que cotizaron por años, una vez jubilados deben transitar por el camino de la pobreza. La misma profesora señaló: “Yo antes no era pobre, hoy soy del último quintil”.
Ha llegado el tiempo en que se revise seriamente el sistema chileno de pensiones. Las encuestas muestran una enorme mayoría que apoya reformarlo (cercana al 90%). Los datos que año a año se publican dan cuenta de promedios de ingresos bajísimos para los trabajadores que jubilan y eso no va a mejorar, ni siquiera con la propuesta de reforma que plantea el actual Gobierno. Por de pronto, y si los ingresos son de las personas, parece razonable que en circunstancias justificadas se pueda autorizar el retiro de los recursos en determinadas circunstancias. Pero más importante aún, es necesario que se modifique el modelo de capitalización individual, incorporando mayores criterios de solidaridad. La seguridad social es un derecho fundamental consagrado en la Constitución y vivimos como si éste no existiera. Dice el artículo 19 N° 18 que la Constitución asegura a todas las personas “el derecho a la seguridad social. La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes”. Pero ese compromiso del Estado no se está cumpliendo. ¿Por qué? Porque con un modelo individual, cada uno, en soledad, construye su futuro. Al menos tratándose de la vejez, período al que todos nos encaminamos, dicha contingencia debiera ser asumida o al menos contribuida también por todos.
Mientras tanto, el TC deberá cuadrar el círculo y para rechazar este recurso explicar cómo -a pesar de que las pensiones son de propiedad del afiliado y la Constitución le protege en ese derecho de propiedad- éste no puede usar, gozar ni disponer de dichos fondos ni aún en casos muy justificados. Un verdadero zapato chino.